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FILOSOFÍA DEL DERECHO


PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO


PROFESOR DR. NELSON REYES SOTO


AÑO 20111









1. La Teoría del Derecho lo mismo que la Filosofía del Derecho como disciplinas

jurídicas, como saberes, como ciencias, son relativamente nuevas con respecto de la
historia del pensamiento de cuestiones filosófico jurídicos. Como veremos en su
oportunidad, con autores en concreto, tanto la filosofía del derecho como la teoría del
derecho surgen en la primera mitad del S. XIX que corresponde a 1800- 1840 se
constituyen estas disciplinas respecto de las cuales hay que hacer varias precisiones.


2. Como hitos de una y obra puede hacerse referencia a una obra de HEGEL titulada

“Fundamentos de Filosofía del Derecho” (1811). Y la teoría del derecho puede remitirse en
sus orígenes a la obra de Gustavo HUGO, jurista alemán, quien por 1840- 1830 publica una
obra con un titulo muy curioso y significativo: “Tratado de Derecho natural como filosofía
del derecho positivo”: la expresión “filosofía del derecho positivo” no se había escrito, ni
escuchado, hasta ese momento, tampoco la expresión filosofía del derecho se había
acuñado. El asunto es el siguiente: poniendo entre paréntesis lo discutible del término
mismo del derecho y la realidad que le corresponde, puede señalarse que el derecho fue
tradicionalmente desde sus inicios hasta el S. XVIII, objeto de dos enfoques cognitivos o
dos estudios.


a) En primer lugar, encontrar la disposición aplicable a un conflicto a un caso en

particular. Las comunidades se anticipan y regulan la disposición que se aplicaría a un caso
futuro; luego vendría la labor hermenéutica y sistemática; así se obtiene la ciencia jurídica
para saber cual es la disposición que se aplica en un conflicto o caso en particular. Este es
el enfoque de la dogmática jurídica (concepto acuñado por VON IHERING). Hasta ahora
el derecho nos ha venido dado como un dogma, sin discutir si algo es o no derecho. Ese


1 Apuntes de clases de Sebastián Chandía Olivares.

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fue el estudio o enfoque propio de los juristas, los juristas desde roma en adelante lo que
sabían o conocían era la disposición aplicable al caso en concreto, tales soluciones fueron
recopiladas, convertidas en códigos: el poder político entro a regular las conductas,
anticipándose a las situaciones, tenemos la legislación, etc. Y aparece un conjunto de
personas se dedican al estudio de lo que se aplica o no se aplica: los juristas. Efectivamente
en el sistema anglosajón se recurren a razonamientos a través del estudio de los casos, el
case law, porque ahí está el derecho, ese forma pone de manifiesto que lo jurídico es una
cosa racional o razonable, es un asunto fruto de un acto de razón, de una razón que
podríamos denominar “retórica”. Un francés escribió una obra importantísima: “La nueva
retórica”. La retórica ha tenido y ha seguido teniendo un alcance peyorativo, era un asunto
ya discutido en la cultura griega (Cfr. Aristóteles). La retórica no es sino el arte de
persuadir, arte en su sentido clásico (el derecho, precisamente, fue definido como un arte
de lo bueno y equitativo –Celso-), esto es, saber hacer algo, tener oficio; no se concibió el
derecho como ciencia, sino como arte (y no es que no existiera la ciencia, si existía). La
filosofía si fue concebida en cambio como ciencia, la ciencia primera (Aristóteles). El
derecho fue concebido como arte, lo que ya nos da luces que es bueno tener presente.


b) Por otro lado podría decirse que nosotros no estudiamos ciencia en sentido estricto;

la palabra ciencia se aplicó en el derecho pero en un sentido amplio, no en el sentido
estricto. Pero originariamente el derecho no es concebido como un conocimiento de
carácter científico, como un conocimiento de carácter científico, metódico y cierto. ¿Qué
significa esto? El conocimiento científico es un conocimiento comprobable, es un
conocimiento que pretende tener un grado de certeza; y dentro del conocimiento científico
en sentido estricto hay dos grandes tipos de ciencia: las empíricas y las formales. Dentro de
las ciencias empíricas tenemos todas las ciencias cuyo modelo es la física: la química, la
medicina, la bilogía, etc. Y dentro de las ciencias formales tenemos a la matemática y a la
lógica. Lo propio de un enunciado científico es que es comprobable, esto es, lo enunciado
por una persona se puede comprobar que corresponde a la realidad, solo que la
comprobación es distinta en uno y otro. En las ciencias empíricas se comprueba a través de
la verificación. En cambio en las ciencias formales, no existe el recurso a ello, sino a una
demostración racional, una demostración deductiva: a partir de una premisa básica (que
tiene el carácter de principio o axioma) se deduce algo; se puede demostrar rehaciendo el
discurso. Se habla entonces de que las cosas son verdaderas ya por una necesidad empírica
o una necesidad lógica. Fuera de estas dos necesidades, no hay más.


c) La pregunta es ¿dónde se inserta la aplicación del derecho? La ciencia del derecho ¿es

una ciencia empírica o formal? El discurso jurídico se encuentra dentro de lo razonable, de
lo posible, de lo opinable; por ello no se va del Poder Judicial el juez al que se le revoca la
sentencia por otro tribunal: el discurso jurídico, el pensamiento acerca de lo que es de
derecho y el lenguaje mediante el cual se expresa, es pensamiento que no se encuentra
sujeto ni a la necesidad empírica ni a la necesidad lógica (no es que haya lógica, claro que lo
hay, pero no se introducen dentro del discurso; hay lógica pero a partir de principios,
supuestos, premisas, etc.); por eso los romanos hablaban de arte, un saber hacer algo; y
luego la retórica, el arte de persuadir a aquellos a quienes les corresponde juzgar. Eso es lo
que se supone se podrá hacer ejerciendo la abogacía. Unos alegaran que algo será A y otros
B ¿dónde esta la verdad? Con frecuencia hay buenas razones en una y otra posición. En
este campo lo único que cabe es dar buenas y mejores razones de las que da el otro a partir
de lo cual se argumenta. El discurso ético en general es así. Las decisiones importantes
están fuera del campo de las ciencias, y eso hay que realizarlo con racionalidad y
honestidad. En fin, lo que es de derecho esta dado por los órganos encargados de crearlo y

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del problema, como el tema o problema ético jurídico (ej. la pena de muerte ¿es admisible o
inadmisible?). También el tema recibe otro nombre clásico, que ha vuelto a estar en primer
plano, que es el tema del derecho justo (cuando se discurre en torno a una norma,
institución, u ordenamiento se discurre acerca de que si ello es justo pero también entraran
en juego otros valores). Dentro de este tema de esta problemática, entra el clásico asunto
del derecho natural (existe un derecho supra- jurídico, que viene ya dado, que proviene
desde el pensamiento estoico; algo que existe en la naturaleza de los seres humanos que hay
que describir mediante un ejercicio honesto de la razón). Con distintos términos se alude a
esta cuestión, son nombres que los especialistas les ponen como ocurre en toda disciplina,
nombres que si bien son inventados, demuestran una realidad, lo cotidiano. Y es un tema
discutido donde no hay ninguna exactitud matemática.

C) ¿PUEDE SER EL DERECHO OBJETO DE CIENCIA? EL TEMA DEL
CONOCIMIENTO JURÍDICO.


El tercer tema tiene que ver con lo que de alguna manera se apuntaba en la clase

anterior: hay algo que se llama derecho, hay una realidad jurídica, no es una mera palabra
que alude a lo que alguien cree o le gusta, hay realidades comportamientos y personas; hay
un hacer jurídico. Esto puede ser objeto de un conocimiento más o menos cierto o
específico, o si se quiere, ¿puede el derecho ser objeto de ciencia? ¿Hay algo así como una
ciencia respecto del derecho? Y si la hay, ¿qué tipo de ciencia, que tipo de conocimiento es
este? Acá se recoge el tema o el problema del conocimiento jurídico. Y el tema del
conocimiento jurídico es el tema gnoseológico y epistemológico.

D) EL TEMA DEL SER JURÍDICO COMO PROBLEMA FUNDAMENTAL.


Con todo, el tema del ser jurídico, es el problema fundamental, porque fundamenta o

condiciona los demás temas o problemas. Así por ejemplo, de lo que sea el derecho, de lo
que se diga que es va a depender el tipo de conocimiento. Hay una corriente de
pensamiento que señala que el derecho no es sino un complejo de hecho, las teorías
realistas sitúan al derecho en el campo de lo fáctico. Por el contrario otras sitúan lo jurídico
en el campo cultural de las normas. Una u otra respuesta van a condicionar un
conocimiento del derecho. Si el derecho no es mas que una realidad fáctica el tipo de
conocimiento es empírico; si por el contrario es algo que no se agota en su empirie, el
conocimiento no es empírico sino que será de otro tipo. Otro ejemplo, si entendemos que
el derecho no es más que una fuerza o coacción organizada, el tema del conocimiento del
derecho será diverso si se estima que el derecho es el tema de lo justo. En efecto, el tema
ontológico es el tema fundamental en cuando condiciona o fundamenta el tema o los
demás problemas.

E) ORIGEN, EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.


1. La filosofía del derecho, con estos temas o problemas, surge aproximadamente a

comienzos del s. XIX (1811, app.); por lo tanto, es una disciplina relativamente nueva.
Suele citarse como un hito de referencia la obra de Federico HEGEL, “Fundamentos de
filosofía del derecho”. Los primeros autores que se ocupan del tema de la filosofía del
derecho son filósofos netos. Ahora, no es un problema de nombre, que a esto no le
llamaron filosofía del derecho; o que con HEGEL se invento la reflexión sobre esto. La
reflexión filosófica, sobre temas que llamamos jurídicos, es una reflexión antiquísima. Al
menos en nuestra civilización occidental, la reflexión filosófica, surge con la filosofía
misma. Una serie de temas que hoy nadie duda que son temas filosóficos jurídicos en obras

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con otros títulos (la ley, la república, etc.) se hicieron cargo del tema, así como p. ej. el tema
del fundamento de los mandatos, porque unos mandan y otros acatan es un tema crucial.
En íntima relación con eso, está el tema de la obediencia de las leyes, que desde luego a su
vez esta en íntima relación con el tema de la obligatoriedad del derecho. Estos temas
aparecen no solo en obras que pudiéramos denominar obras éticas sino también en la
literatura.


El tema de la obligatoriedad del derecho y de la obediencia a las leyes esta presente en la

“orestíada”, la saga de Orestes. Consta de tres obras, Orestes decide vengar la muerte de su padre,
esta persecución esta iluminada por las diosas de la venganza, intento hacer justicia, pero no logró
paz. Atenea le ofrece un pacto, un jurado con el compromiso que se someta al resultado, algunos
ven acá el tema del fundamento de obligatoriedad del derecho o el tema del fundamento del
derecho procesal. También pensemos en los “Diálogos de Platón”, donde hay fundamentos
respecto del orden o la justicia.


2. La preocupación sobre cuestiones como estos no es un invento del s. XIX, sino que

desde antiguo se había cuestionado y que ha seguido estando presente. Existe una temática
que hoy ha vuelto a reaparecer el tema de por que tenemos o que justifica el por que
tenemos que obedecer a otro, bajo el asunto del contrato social (ROUSSEAU, ya lo señalaba
expresamente y de muy buena manera). Autores contemporáneos se han ocupado del tema,
hasta RAWLS y DWORKIN han tocado esta idea y han tratado de dar su explicación sobre el
asunto. La justicia esta presente en ARISTÓTELES, la equidad en los romanos, la idea de la
fuerza como fundamento del derecho esta presente en platón. Y no se puede dejar de
mencionar el tema del derecho natural: el asunto de encontrar criterios que permitan
valorar una institución jurídica como justa, aceptable o equitativa. A esa idea responden
todas las concepciones iusnaturalistas.


3. La reflexión filosófica en temas jurídico- políticos es tan antigua como los temas

mismos. La preocupación de estos asuntos es tan antigua como la humanidad, lo
encontramos en documentos de Mesopotamia o Egipto, solo que no revestían los rasgos
de ese conocimiento que si aparece en Grecia; pero el problema preocupo desde antiguo.
La reflexión filosófica de ciertos problemas es tan antigua como la filosofía misma. Se
materializaban en obras o tratados que no tenían una especialidad cognitiva, por varias
razones, una de ellas es porque la distinción entre lo jurídico, lo político, lo moral y lo
religioso es una distinción moderna, post edad media. Las comunidades anteriores eran
muy homogéneas por muchas razones. En un momento determinado había una confusión
entre lo religioso y el derecho, así sucede en la civilización islámica. Hay varios elementos:
primero un hecho: el hecho del pluralismo, los miembros de una sociedad empiezan a
pensar de manera diversa en temas importantes; lo primero fue la intención estatal a forzar
a los disidentes a pensar como debía ser, y vienen las luchas. Ahí entra TOMASIUS que
pretende justificar racionalmente que el derecho tenia un limite, intentando garantizar la
libertad de conciencia. La función del derecho y del estado es la paz externa, el sentido de
la moral es la paz interna. El comportamiento de cada cual de acuerdo a sus propias
convicciones. El segundo paso es respetar y garantizar el pluralismo, y ahí surgen los
derechos fundamentales, no solo existen sino que hay que protegerlo y respetarlo. Y hay
una tercera etapa: hoy existe una valoración de la diversidad. Al tenor de los cambios
socioculturales va también cambiando el pensamiento.


4. La disciplina llamada “Filosofía del Derecho” surge con ese nombre y tiene algo

diferente a la disciplina de la filosofía, tiene su cierta especificidad, señalando temas nuevos.
Así por ejemplo, el tema del conocimiento jurídico. El tema cognitivo surge en la edad
moderna y con mucha fuerza, luego el tema del deber ser jurídico durante siglos fue tratado

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intuición: la intuición racional la que tiene lugar mediante el uso de la razón; la intuición
emocional, la que tiene lugar mediante la experiencia de los sentimientos; y la intuición
volitiva que tiene lugar mediante la voluntad. Con esto se conoce lo llamado como
realismo volitivo, se vincula con la intuición volitiva, mediante el ejercicio de la voluntad e
intuye la existencia de cosas reales.


(ii) A una triple distinción similar se puede llegar atendiendo ya no a la estructura síquica

del ser humano, sino a la estructura del objeto, a la estructura de las cosas. Podemos
distinguir la existencia de las cosas, la esencia de las cosas y el valor de las cosas. Así p.ej. la existencia
de lo que llamamos ley consiste en un acuerdo de voluntades de sujetos que cumple ciertos
requisitos y que se promulga por una autoridad; la esencia de la ley es la normatividad, el
valor de la ley, lo propio de lo una norma es si es o no justa. Todo lo real puede ser
considerada en estas tres perceptivas. Existe incluso una teoría tridimensional del derecho,
no es posible captar lo jurídico de un solo aspecto, sino desde este triple aspecto. Ahora
bien, si se distinguen los aspectos de los objetos también llegamos a una triple distinción:
intuición de la esencia, la intuición de la existencia y la intuición del valor. La
intuición de la esencia corresponde a la intuición racional que antes se distinguió; la
intuición de la existencia corresponde a la intuición volitiva que antes se analizó; y la
intuición del valor corresponde a la intuición emocional. Nombres distintos porque se trata
de perspectivas distintas.

B) EL CONOCIMIENTO INTUITIVO EN LA HISTORIA DEL PENSAMIENTO


¿Que ha pasado con la intuición a lo largo de la historia del pensamiento?

(i) La idea de un conocimiento inmediato y evidente no discursivo racional ya se

encontraba en PLATÓN, según él las ideas son percibidas inmediatamente. En contra,
ARISTÓTELES que es la piedra angular del conocimiento discursivo racional.


(ii) Más adelante encontramos en San AGUSTÍN y en algunos representantes de la edad

media particularmente en San BUENAVENTURA, encontramos la idea de que el
conocimiento último y profundo de Dios solo es posible mediante una intuición mística.
Aristóteles había ofrecido algunas pruebas de un ser superior fundamento y causa de todo,
Dios; pruebas racionales: el motor inmóvil, la causa primera, etc.; según San AGUSTÍN con
ello a lo mas se llega a conocer la existencia de un ser superior a dios en cuanto
fundamento racional de lo existente; pero ese no es el dios del cristianismo no es solo una
causa primera, sino algo mas, dios hecho carne Jesucristo, etc. entonces según San
AGUSTÍN y San BUENAVENTURA conocer a Dios racionalmente no es conocerlo en toda su
deidad; ese conocimiento último sólo se logra mediante una experiencia mística, un cultivo
de la fe que hace evidente la existencia de Dios. En la misma época surge un autor, Santo
TOMÁS de Aquino, que rescata la filosofía aristotélica y cree que mediante el ejercicio de la
razón se puede llegar a conocer varias verdades que están a base de la teología.


(iii) Ya en la edad moderna, un representante alguien que ha validado la posibilidad de la

intuición como camino del conocimiento es DESCARTES quien proponía dudar de todo
mientras no se esté seguro, y en esa búsqueda solo se está seguro de la existencia propia, es
una evidencia de nuestra existencia algo que llega por el hecho de estar pensando. También
existe otro autor cuyo pensamiento se reduce en una frase muy conocida, de Blaise
PASCAL: “el corazón tuvo razones que la razón no conoce”; se pude llegar a tener la
convicción de algo, aún cuando no se puede llegar a demostrarla, por una corazonada.
Cuando alude al corazón alude a una corazonada.

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(iv) Más contemporáneamente un filósofo francés Henry BERGESONE sostuvo que el
intelecto es incapaz de entrar en la esencia de las cosas. Sólo mediante la intuición se puede
llegar a captar el sentido íntimo de lo real. Concretamente en el caso de este autor se trata
de una emoción emotiva emocional y volitiva es mediante el sentimiento y la voluntad es
que se puede llegar a captar la esencia de las cosas; nuestra convicción de lo real descansa
en experiencias emociónales y volitivas.


(v) Y finalmente se llega a HUSSERL y SCHELLER. SCHELLER admite además de una

intuición racional, una evidencia de la razón acerca de las cosas, admite una intuición
emocional: es mediante ella que se captan los valores. El tema de los valores es un tema
complejo y discutible y esta a la base de la discusión de la teoría jurídica y política. Son algo
objetivo o subjetivo, son propiedades de las cosa so emociones subjetivas, SCHELLER está
en una posición objetivista, es mediante la inteligencia emocional que podemos captar los
valores.


C) ¿ES LA INTUICIÓN OTRA FORMA DE CONOCIMIENTO?


¿Es posible admitir la intuición como otra forma de conocimiento? Para tomar una

posición hay que distinguir la respuesta que se de esta estrechamente a la concepción que
se tenga del hombre. La visión del hombre en general para el mundo occidental, la esencia
de hombre ha sido vista en un sentido teórico: se ve al hombre como un animal racional, la
definición clásica que viene desde el mundo griego que permite distinguirnos como especie
es nuecera racionalidad nuestra capacidad de discurrir argumental demostrar; porque los
animales también tienen inteligencia pero no les concedemos esta aptitud. Así se concibe al
hombre como un ser eminentemente teórico y si eso es lo esencial el conocimiento
paradigmático es el conocimiento racional. En cambios si pensamos, en el ser humano
como un ser emocional y practico, recordemos que James concebía al ser humano como un
ser de acción y en ello giraba el concepto de verdad; si lo concebidos como un ser
emocional y de voluntad en ese caso sería legítimo admitir la intuición como un modo de
aprender la realidad. Con esto se platea un problema último: si se admite la intuición ¿en
qué queda el conocimiento científico? ¿ Tiene la pretensión de objetividad y comprobación
y universalidad?; ¿desaparece carece de valor? Hay que distinguir entre la esfera teórica, el
ámbito teórico de la vida humana y el ámbito práctico. En el ámbito teórico, parece que ha
de primar el conocimiento racional, el conocimiento universal, demostrable; pero hay otra
esfera importantísima en la esfera humana que es la esfera practica, la esfera de la acción,
los seres humanos no solo piensan también actúan toman decisiones: en la esfera práctica
es perfectamente legítimo reconocer la significación autónoma que podría tener un
conocimiento intuitivo y una intuición emocional o volitiva.

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